法律视角下的全过程工程咨询政策与招标代理行业发展

　　为深化建筑业“放管服”改革，加快产业升级，我国自2017年开始出台系列政策，倡导和推行全过程工程咨询。包括招标代理在内的诸多咨询行业纷纷探索在这一政策趋势下的发展路径。这既与全过程工程咨询政策的制定和执行有关，也是招标代理等机构对如何遵从和运用该政策的思索。

一

政策分类基础上的全过程工程咨询政策概述

　　全过程工程咨询相关政策主要散见于近年来先后出台、分属多部门的各项规范性文件。结合这些政策发生发展的逻辑顺序，笔者将全过程工程咨询政策区分为基本政策、具体政策等。

　　1.基本政策，亦即用于指导全过程工程咨询具体政策的主导性政策。

　　2017年2月，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号，以下简称《意见》）。《意见》规定“鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询”，即以列举方式，首次明确了建筑业全过程工程咨询包括投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理和造价等。

　　2017年5月住房和城乡建设部下发《关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》（建市〔2017〕101号，以下简称《通知》），选择部分地区和企业开展全过程工程咨询试点，按政府引导和市场选择相结合的原则，探索全过程工程咨询具体政策。《通知》明确由试点省级住房城乡建设主管部门制定全过程工程咨询服务技术标准和合同范本，研究全过程工程咨询管理制度。以试点方式边探索边完善政策内容，是中国高效行政理念下常用之法。

　　2.具体政策，即针对特定而具体的公共政策问题而做出的政策规定。

　　2019年3月国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号，以下简称《指导意见》）。《意见》明确在房屋建筑和市政基础设施领域，全过程工程咨询主要包括在项目决策阶段的投资决策综合性咨询和建设实施阶段工程建设全过程咨询。

　　《指导意见》将建筑业全过程工程咨询扩展到了项目全生命周期，即涵盖了投资决策、工程建设、运营等阶段。然而这并非此类政策首次扩展适用范围。早在2017年12月国家发展和改革委员会出台生效了《工程咨询行业管理办法》（国家发展改革委令第9号，以下简称《办法》），以部门规章的形式定义全过程工程咨询为“采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务”。《办法》适用于项目决策、实施、运营全周期，而且项目不仅仅指建筑业项目，也包括其他领域项目。

　　除以上具体政策之外，还有其他两类具体政策值得注意。一是根据《通知》要求，8家试点省（市）的住房城乡建设主管部门出台的工作方案。如2017年6月浙江省住房和城乡建设厅印发的《浙江省全过程工程咨询试点工作方案》（浙建发〔2017〕208号）。

　　二是为配合工程全过程咨询政策的实施，工程咨询行业多项资质资格被取消。如2017年工程咨询单位资格认定取消，2021年工程造价资质审批取消，工程监理资质进行了调整等。这有利于打破各专业壁垒，进一步降低全过程工程咨询行业准入门槛。

二

全过程工程咨询政策运行的法律框架

　　通过上述政策的梳理分类可以发现，全过程工程咨询政策的体系性、完整性是在一个较长时间的政策发展过程中持续完善的，也是在从中央到地方各部门交替出台政策的局面下不断充实的，甚至这个政策齐备过程至今仍在进行中。与我国大多数较大规模公共政策的运行模式类似，全过程工程咨询政策体系庞杂、形成过程漫长，在期间又并未停滞政策的执行落实。因此，实际政策运行中依赖现行法律制度的衔接、牵引与支撑往往被视为可靠的路径方式之一。

　　进而言之，虽然传统观点一般强调政策是法律的先导，但在依法治国理念下，认识到法律也是政策的实现路径已成为基本共识。毫无疑问，无论是个体观念、集体意识还是公共舆论，越来越认同好的政策都应是在法律的框架内运行，才能收到预期的政策效果。

　　就全过程工程咨询政策的法律运行框架重点而言，首先是法律关系的重构。全过程工程咨询为业主建设方建立更加简洁明了的法律关系，有利于法律在工程建设过程中更顺畅地发挥作用（后文对此将进一步分析）。

　　其次是全过程工程咨询政策下，法律规制路径是减轻对经济法、行政法的倚重，但增加对民商法的依赖。无论是经济法还是行政法，国家机构的作用都是作为相关法律关系的主要一方存在的；而民商法则是平等民事主体之间的自我协调和自主约束。全过程工程咨询政策的推行客观上将减轻国家机构参与负担，更多依赖市场主体遵循经济规律行事。

　　最后是已有的法律强制性规则所产生的约束作用。比如，对招标代理行业而言就是强制招标等招标采购制度的规定。新政策作用的发挥很可能受限于固有法律制度的存在，有时这可能是政策制定者始料未及的，但在政策执行落实中却会最终显露出影响。

三

全过程工程咨询法律框架下招标代理机构的机遇与定位

　　结合全过程工程咨询政策运行的现实基础与法律框架，笔者将招标代理机构的发展机遇概括为建设项目新型法律关系中的三种角色定位。

　　1.程序供应商——发挥招标代理熟悉法律程序的优势

　　招标投标本质上是一种程序性的交易过程，并具有法定性，程序法定是其核心特征。相较于其他机构而言，招标代理机构最大的优势莫过于熟悉法律程序。

　　需要注意的是，常有观点认为程序往往是“走过场”，但程序在法律上并非仅仅是流程与形式。“对形式的偏见和歧视不应当加诸于法律程序上。法律程序在体现和实现法的内在精神、实体内容的同时，总是以独立的身份与地位出现并发挥着独立的作用。它不是什么附庸”^①。法律对程序的运用，使程序脱离了起初的形式主义，具有了类似实体法律的价值与意义，产生程序上的权利义务，规制着程序参与者的行为。招标程序本身的意义在于相关交易信息公开和接受公众监督。通过招标程序将信息准确无误地向外界传递，在接受广泛而潜在的考验后，委托人可以正当地采用招标结果。

　　再者而言，现行招标采购制度的程序规则体系还有不少欠缺和空白之处，招标代理机构要积极探索如何为委托方提供更加完美的程序服务。将程序的严格执行和灵活应用相结合，以合理的环节设计、最短的时间耗用达到最佳招标效果。同时在实践的基础上，进行经验总结、理论探讨，推动招标采购程序制度的不断优化完善。

　　2.合同辅助人——在建设项目法律关系重构中再定位

　　如前所述，建设项目法律关系的重构是法律角度观察全过程工程咨询政策推行的重要内容。传统工程咨询模式下，招标代理等咨询机构分别与业主建设方签订勘察、设计、监理、招标委托等合同。业主建设方分别与各个咨询机构发生法律关系，再与承包施工方发生法律关系。各个法律关系彼此之间并没有产生直接法律关联，需要业主建设方成为这些法律关系的沟通衔接者。如沟通中产生失误，则相应法律责任亦由业主建设方承担。即使沟通无误，各阶段咨询服务关系内部也有出现差错之时，进而影响到其他阶段服务的提供，而此时只能由业主建设方先行承担损失风险，再另行追责。诸如此类，业主建设方风险颇大。

　　要减少风险发生的可能，势必增加业主沟通工作量，使其花费巨大精力用于繁琐细致的协调沟通，效率偏低。或者由行政主管部门焦虑地加强行政管理，督促每个阶段降低出错概率，但也导致行政管理部门的负担过重，责任过大，行政成本不断增加。总之，传统模式下的风险与成本分配的失衡显而易见。

　　然而在全过程工程咨询模式下，理论上可以是一家咨询机构打通勘察、设计、监理、招标代理等业务，成为一家综合性咨询方。其与业主建设方、承包施工方组成三方关系，咨询方成为建设方与施工方的中间人，类似国际上通行的FIDIC咨询工程师模式。风险和权利义务的分配在三方之间更为合理的进行，达到一定平衡后又进一步有利于风险的控制。

　　需要注意的是，如有招标代理机构接受业主建设方委托开展招标代理，则其无法参与全过程工程咨询投标。这在根本上决定了招标代理机构无法融入单一的咨询方，而更可能独立成为三方关系外的“第四方”存在，即作为业主建设方的合同辅助人，帮助业主应对勘察、设计、施工等工作专业性所带来的困惑与挑战。

　　另外，为更有力地在项目建设法律关系重构中占据一席之地，招标代理机构可以考虑将已取消资质门槛的造价等咨询服务纳入“第四方”服务内容。实际上，由于勘察、设计、监理等服务附加值较高，其往往也容易忽略造价等服务附加值较低的咨询领域。招标代理机构应当把握机会，逐步拓展业务范围。

　　3.政务事务代理人——法律规制思路调整下全新选择

　　在全过程工程咨询政策推进的同时，包括招标代理在内的资质纷纷取消，但行政监管并未削弱，而是从事前监管向事中事后监管转移，相应的行政事务办理仍然大量存在。同时，部分专业性咨询业务在某种程度上也转换为相关行政事务的程序性办理。这恰恰为熟悉法律程序的招标代理机构向这部分专业门槛相对较小的咨询服务领域拓展提供了良好的空间。

　　招标代理机构涉足投资咨询等已取消资质的咨询业务，不但可以吸收此类咨询机构人才来形成业务能力，还可以通过开展相关政务事务代理、参加相关业务培训等方式积累业务经验，锻炼培养业务队伍。从招标代理本业而言，这也为招标代理工作提供了更早了解项目情况的机会，有利于开展更加专业的招标代理服务。此外，对于未取消资质的咨询业务，招标代理机构也可创造机会积极为相关咨询机构和业主提供政务事务代理服务，从而在一定程度上介入该咨询业务，为应对全过程工程咨询的推广做好准备。

　　注①：孙笑侠《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。

  作者单位：宁波市鄞州区行政审批管理办公室

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